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肖凌斯律师 上海科尚律师事务所执业律师,全国律师协会会员,上海律师协会会员。法学理论扎实,专注于民商事争议解决,在法律框架下实现当事人利益最大化。根据客户的最终目标和面临的实际情况,通过诉讼、仲裁、ADR程序达到最优结果。... 详细>>

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律师姓名:肖凌斯律师

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论债务履行辅助人的界定

[摘要]:合同法规定了违约的严格责任,但探讨和界定债务履行辅助人仍有很大必要。在论述了对债务履行辅助人进行界定的意义之后,文章从相关概念的比较角度对债务履行辅助人进行了较深层次的界定,最后,对债务履行辅助人进行了类型化研究。[英文摘要]:[关键字]:严格责任债务履行辅助人意义比较类型化[论文正文]:一、问题的提出:严格责任下,界定债务履行辅助人的意义债务履行辅助人是指辅助债务人履行债务的人。“为债务履行辅助人负责”,是指债务人对履行辅助人的过错承担责任。债务履行辅助人是大陆法系确定他人过错与合同责任的重要概念,是合同法、债法归责原则的重要内容。我国合同法确立了我国“严格责任”的违约归责原则,(参见梁慧星:《从过错责任到严格责任??关于合同法草案征求意见稿第76条第1款》载《民商法论丛》(8卷),法律出版社,1997年版,第1?7页)其第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第121条又规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”。值得考虑的是,该条未对第三人的范围作出限定,单从条文看不出系限于履行辅助人,而更象是将所有第三人均包括在内,(参见韩世远:《他人过错与合同责任》,载《法商研究》1999年1期,第40页)。但根据立法者的原意,当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围的,只是因为这样并达不到限制第三人范围的目的,才决定删去该词。(参见梁慧星;《关于中国统一合同法草案第三稿》载《法学前沿》第1辑,法律出版社,1997年版,第194页。)又鉴于“上级机关”已在1993年经济合同法修改中被彻底废除,合同法又未承认第三人侵害债权制度,应认为条文中的第三人指债务履行辅助人及其他第三人。有问题的是,法律既采严格责任,无疑包括“为债务履行辅助人负责”,如此,是否还有研究“为债务履行辅助人负责”原则的必要?也即既然债务人因任何第三人的原因而违约都要承担违约责任,那再区别债务履行辅助人和其他第三人又有何意义呢?笔者认为,姑且不论合同法对第三人的范围不加限制,在严格责任下扩大债务人的责任范围,却只规定了过错责任下的免责事由(第117条关于不可抗力的规定)的处理方法的合理性何在,在严格责任下,对债务履行辅助人的研究和界定,也并不是没有意义的,恰恰相反,意义重大。这主要表现在以下几个方面:[page](一)从理论源流和实践需要来看,严格责任发端于“为债务履行辅助人负责”的原则,只不过许多规定了这一原则的国家不采严格责任,而采过错推定原则而已,同时,尽管债务履行辅助人与第三人的区分在一些情况下并不影响债务人违约责任的成立,但在很多情况下,其法律后果是很不相同的。因此,研究和界定债务履行辅助人仍很有必要。“为债务履行辅助人负责”的原则为德、日、瑞、法等许多国家所接受,但对于履行辅助人过失责任法理的具体适用,因履行辅助人态样不同,判例、学说颇不统一而富有流动性。(参见[日]山崎贤一:《履行补助人的过失和债务人的责任》,载加藤一郎、米仓明:《民法的争点Ⅱ》,有斐阁1985年版,第20页,转引自韩世远《他人过错与合同责任》,载《法商研究》1999年1期,第35页)我国学者对债务履行辅助人未有深入研究,对债务履行辅助人的范围界定更是少有论及,这与现实中债务履行辅助人的普遍存在形成鲜明对比,导致理论与实践需求的脱钩。笔者认为应加强对此的研究。(二)从民法体系的把握而言,对债务履行辅助人的研究和界定,不独对违约责任的适用有重大影响,也涉及民法债编的方方面面,具有重要意义,举例如下:1、正确界定债务履行辅助人,传统民法确定违约责任中适用“为债务履行辅助人负责”原则的三个构成要件,即须为债务履行辅助人;须关于债之履行;履行辅助人须有故意或过失中最为前提和基本的一步。如果这第一步就走错了,该原则的适用就很难正确了。虽然我国合同法采严格责任,但分则中的许多规定仍难脱过错责任的影响,实践中法官也习惯于从过错的有无及其大小角度分析思考问题,一般民众也已普遍接受。我国合同法中,在缔约过失责任、与有过失规则、合理预见规则、免责条款无效的标准、风险负担与过失的关系等许多方面,都关注过错,使过错发挥重要作用,(参见崔建远:《严格责任?过错责任?》,载《民商法论丛》(11卷),法律出版社,1998年版,第196?197页。)其中也将涉及债务履行辅助人的问题,因此对债务履行辅助人的界定,对我们正确理解和适用合同法应还是不无裨益的。2、正确界定债务履行辅助人,是判断是合同一方违约还是第三人侵权的前提。除法定代理人以外,债务履行辅助人都是基于债务人的意思而介入债的履行的,未依债务人的意思介入债的履行的不是债务履行辅助人,债务人对其行为不负责任。如甲召乙修理电脑,乙因事不能前往,朋友丙知道后,未经乙同意,径往甲处修理,不慎将主板烧坏,由于丙并非乙的债务履行辅助人,故乙对甲不负债务不履行责任,甲仅能依侵权行为的规定向丙请求损害赔偿。[page]3、正确界定债务履行辅助人,是判断是风险负担还是违约责任的依据之一。风险负担指合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时,该损失由谁负担。违约责任则是指合同当事人违反合同债务所应承担的责任,即可归责于一方或双方当事人。两者本就有很多相似之处,在我国合同法采取严格责任原则的情况下,两者就更难以区分。但简而言之,风险负担必须在双方都不存在过错的情况下才能适用,即只有当事人双方均未违反法定或约定义务的情况下,标的物造成毁损、灭失才发生风险负担的问题。而判断一人是否是债务履行辅助人,决定对合同当事人是适用违约责任还是风险负担。如,判断送付之债中,为债务人发送其物的运送承揽人是否是债务履行辅助人,就决定运输途中物品的灭失是否可归责于一方当事人,决定是一方违约,还是另一方应承担给付风险,两者的处理结果是截然不同的。(参见王泽鉴:《运送中灭失的Wedgwood青花瓷餐具》载《法律思维与民法实例》,台湾三民书局,1999年版,第408?414页。)4、正确界定债务履行辅助人,是判断当事人是否承担缔约过失责任的前提。新合同法第42、43条规定了缔约过失责任,我们认为,缔约当事人对其缔约辅助人的故意或过失也应承担缔约过失责任。如甲授权乙为其代理人,以其名义出售某画,乙因过失不知该画灭失,仍与丙订立买卖合同,甲应就乙的过失负缔约过失责任,对乙负信赖利益的损害赔偿责任。(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社,1998年版,第88页。)反之,如乙并非甲的债务履行辅助人,而是无权代理时,甲对丙自不承担缔约过失责任。5、正确界定债务履行辅助人,决定当事人是否承担因无因管理产生的责任。如甲收留一走失奶牛,交其佣人照管,因佣人过失,牛中毒而死,则甲收留奶牛构成无因管理,其佣人为甲的债务履行辅助人,甲应就佣人的过失,对奶牛的主人所受损失依债务不履行的规定,负损害赔偿责任。但如甲自己看管,其邻居乙未经同意擅自喂牛饲料,因过失不知饲料有毒,致牛中毒死亡,则乙并非甲的债务履行辅助人,甲对其过失不负责任。6、正确界定债务履行辅助人,决定债权人(被害人)是否承担第三人的与有过失。在奉行过错责任原则的大陆法系国家,在债权人对违约也有过错时,减轻或全部免除债务人的合同责任,是为过失相抵原则(台湾称为与有过失)。由于我国合同法采严格责任,因而过失相抵原则在此没有适用的余地。但新合同法第120条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任”,该条是对过失相抵原则的变通适用。(参见田韶华:《论我国合同法上的严格责任原则》载《河北法学》2000年第3期,第47页。)该条规定的是债权人(被害人)应承担自己的与有过失,被害人原则上不承担第三人的与有过失,惟当被害人与第三人具有一定关系时,也有使被害人承担第三人与有过失的必要。台湾判例认为应类推之,使被害人承担其代理人和使用人的与有过失。如夫甲驾驶机车,后载妻乙,与丙车相撞肇事,甲、丙均有过失,乙向丙请求赔偿损害时,丙能否以甲有过失,对乙的请求主张过失相抵,减少赔偿金额,便要看甲是否是乙的代理人或使用人,亦即履行辅助人。(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社,1998年版,第90页。)[page]二、界定的前提:与相关概念的比较1、债务履行辅助人与使者、居间人、行纪人、信托中的受托人(基于代理人)使者,是指帮助民事主体实施民事行为的辅助人,其任务在于传达主体的意思或意思表示,或者代主体接受意思表示。因其任务不同,可分为表示使者、传达使者、受领使者。(梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1996年版,第208页)在使者误传的情况下,效力与错误相同,表意人有撤销权,并应赔偿无过失方因此而受的损失。而在使者故意误传的情况下,德国学者认为,不能由表意人负责,而应类推无权代理的规定,由使者对善意相对人负损害赔偿责任。但最近有学者主张,表意人使用他人传达其意思表示,造成使者故意误传的危险性,而表意人又较相对人易于控制此项危险,则此传达失实的危险理应由表意人承担。(参见王泽鉴:《民法总则》,台1992年版,第317页)笔者倾向于后一种观点,认为这也是为债务履行辅助人负缔约过失责任的一种情形,应将使者列为债务履行辅助人中的一种,不妨将之归入使用人的范畴。居间人是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,由此领受报酬的人。居间人的活动是独立、自由的,不以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结,而且本身并不负有义务去从事契约缔结的促成或中介活动,其不存在帮助债务人履行债务的意思,并非是帮助债务人履行债务的人(此时合同还未进入缔约准备阶段,债权债务关系从何而来?),即不是债务履行辅助人。行纪人是指以自己的名义为委托人从事贸易活动,并因此领受报酬、以其作为职业性经营的人。行纪人以自己的名义进行活动,与第三人订立合同时,对该合同直接享有权利、承担义务,第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任(《中华人民共和国合同法》第421条);由于行纪人是以自己的名义与第三人签定合同的,基于合同的相对性,委托人并不转承行纪人的责任,且行纪人并无辅助债务人(委托人)履行债务的意思,故行纪人不是债务履行辅助人。信托中的受托人是受让信托财产并允诺代为管理处分的人。信托中的受托人不同于代理人,其因承受信托财产的所有权,因而是以自己的名义对外从事信托管理活动,因信托财产的管理处分而发生的契约责任,原则上也由自己负无限责任,只不过,如果受托人并没有违反信托,有权从信托财产中获得补偿;而代理人所实施的活动只是被代理人民事行为能力的一种延伸,只能以被代理人的名义对外从事代理权限内的活动,故代理人因代理活动所发生的对第三人的契约责任都由被代理人自己承担。(参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第27页)故信托中的受托人不是债务履行辅助人。[page]2、债务履行辅助人与代替人代替人是指债务人以他人代替其地位,而以该代替人负其责任,债务人仅就其选任或指示过失负责。如债务人将全部债的履行移交第三人办理,且经债权人同意的,此时的第三人,系债务人的代替人,而非债务履行辅助人。债务人如于选任该代替人时,已尽相当之注意,则对于代替人的故意或过失之行为,不负责任。如乙受甲的委任,代为销售汽车,且曾与甲约定,倘因故不能亲自处理,得将其转交他人代售。后来乙若将甲之汽车,转托于丙代卖,则第三人丙即代替人(我国称为转委托人)。代替人系自主决定执行事务的必要措施,因而就事务的执行代替受任人的地位,乙仅就选任丙为代理人时,具有故意或过失者,负其责任。至丙于履行债务之际,有无故意或过失的行为而使甲发生损害,都只应由该代替人丙自己负责,乙并不负责。(参见《中华人民共和国合同法》,第400条;梅仲协:《民法要义》中国政法大学出版社,1998年版,第231?232页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社,1998年版,第90页。)3、债务履行辅助人与法人的法定代表人法人的法定代表人是代表法人行使职权的人,他本身是法人的一个组成部分,而不是债务履行辅助人,法定代表人的行为就是法人的行为。因此,法定代表人执行职务的行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。换言之,法定代表人合法执行职务,为法人设立的权利,应为法人享有,由此产生的责任和义务,亦应由法人承担。4、债务履行辅助人与连环供应合同中的一方债务人连环供应合同指前后两个标的相同的合同,两个合同的一方是相同的,而另一方则不同。如甲向乙定购某种皮衣,乙又向丙购买该批皮衣,由丙实际制造皮衣并供应给乙。此时,丙是否是乙的债务履行辅助人?笔者认为,债务履行辅助人必须是帮助债务人履行债务,而不是为自己履行债务。在连环供应合同中,因为乙、丙之间具有独立于甲、乙之间合同的另一种合同关系,丙本身是另一种合同关系的债务人,他仅对乙负合同义务,而不对甲承担合同义务,对甲的合同义务的履行仍应由乙来完成,故丙不是乙的债务履行辅助人。(参见王利明、崔建远:《合同法新论∙总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第704页)两者的结果虽都是乙承担违约责任,但根据却不同:债务履行辅助人造成的违约是将债务履行辅助人的过错视为债务人的过错,两者作为一个统一体而对待,而连环供应合同中的违约则是单纯合同相对性的贯彻和体现,并不将两者视为一个统一体,而是一方先承担责任,然后再向另一方追偿,将合同的效力限制在合同双方当事人之间。但如甲、乙间订立合同,乙约定其使丙直接向甲交付,即由第三人为给付的合同,则丙根据乙的意思从事给付行为,是一种辅助债务履行的行为,丙是乙的债务履行辅助人。[page]5、债务履行辅助人与侵权法中的雇佣人关于雇佣人的侵权责任,我国民事实体法未有明确规定。在最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(修改稿)》第77条曾明确规定雇主责任,“雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的,由雇主承担民事责任”,意图确立雇主的严格责任,但最后的试行文件中又删去了该条。为了适应司法实务的需要,调整雇佣人执行职务侵权责任关系,最高人民法院在没有实体法规范的情况下,在《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中,从程序法司法解释的角度,规定了雇佣人侵权责任关系。该《意见》第45条规定:“个体工商户、农民承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人”。这一司法解释虽然是程序法的司法解释,但仍然表明我国司法实践中确立了雇主的严格责任。然而,对雇佣人的定义多有争论。有人认为,雇佣人是基于雇佣契约服劳务而受有报酬的人;(胡长清:《民法债权总论》,第169页)有人认为,雇佣人指凡为他人服劳务的人,以扩张解释达到保护被害人的目的;(王伯琦:《民法债权总论》,第92页)还有人认为,此处的雇佣人既然以雇佣人之选任监督为其责任之所在,故其意义较雇佣契约所称之受雇人一方面为狭,一方面为广,即雇佣契约之受雇人不受雇用人之监督者,无雇佣人无过失侵权的适用,而外表虽无雇佣关系,但其性质极似受雇人者,亦有适用。故雇佣人是指因他人之选任而在其监督之下,提供劳务之受雇人及性质上类似受雇人之人。(参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第189页)我认为应采第三种观点,因其最科学合理,兼顾被害人的保护和雇主的营业积极性。债务履行辅助人与侵权法中的雇佣人有很多共性,易于混淆,因此很有必要对两者进行认真的区分。我认为,两者的区别主要表现在以下方面:(1)是否受有报酬不同。债务履行辅助人可因其辅助行为而受有报酬,但在很多情况下并不因其辅助行为而获得报酬,如邻居替送货人转交货物,并不因此而获得报酬,是无偿的。而雇佣人则一般是受有报酬的,除非特约免除。(2)与被告是否存在从属关系上不同。债务履行辅助人不以与债务人存在从属关系为必要,可是从属于债务人的人,也可是独立于债务人的第三人;而雇佣人则以与被告存在从属关系为必要,不能是独立的,而应是被告组织中的一员且受其支配、监督。[page](3)范围不同。债务履行辅助人包括代理人和使用人,而使用人又包括雇佣人、不属雇佣人范围的其他债务履行辅助人,如律师、会计、利用辅助人、使用人的使用人等;而且,使用人不以独立或受债务人监督为要件,只要其从事了辅助债务人履行债务的行为,就是债务履行辅助人,而雇佣人则以受雇主的监督为要件。不受雇主监督的,如乘用街头三轮车,但非服乘用人的监督的,又如银行并不专为一人服务,非受雇主监督的,不属雇佣人,但却可以成为债务履行辅助人。可见,债务履行辅助人的范围远远大于雇佣人。(4)归责原则不同。为债务履行辅助人负责是严格责任,除另有约定外,不存在任何免责的可能性;雇佣人侵权责任是过错责任中的推定过错责任,雇主有免责事由,如其选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意,或纵加相当之注意而仍不免发生损害的,雇主不负赔偿责任。(5)受害人不同。前者乃债务不履行问题,受害人为债权人;后者为侵权行为问题,受害人为一般的第三人。6、债务履行辅助人与商事辅助人商事辅助人是辅助商事主体从事经营的人,分为独立辅助人和非独立辅助人。独立辅助人是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人,自己就是商事主体,而开展的营业就是辅助其他商事主体的营业,包括代理商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司。非独立辅助人又称商事使用人,指参加商事主体的营业组织而辅助其营业的人,如经理人、伙友以及商事学徒等等。(参见赵中孚主编:《商法总论》中国人民大学出版社1999年版,第116页)而债务履行辅助人中,如自由职业中的医生、会计、律师可成为债务履行辅助人,也是商事辅助人中的独立辅助人,但依照有关法律,其不能成为商人,也不能组成无限公司和两合公司(参见托马斯•莱赛尔:《德国商法典的最新变革》载《法学家》,1998年4期,第108页);债务履行辅助人也不包括居间商、行纪商、仓储营业商、保险公司、经理人,但商业银行、承揽运送商、伙友、学徒等商事辅助人,却可成为债务履行辅助人。因此,二者存在一定交叉,但并不重合。三、范围的界定:类型化研究及其争论通说将债务履行辅助人分为代理人和使用人,争议不大,但就其内部的具体类型则众说纷纾下面,我就这两大类做一下分门别类的介绍。(一)代理人(法定代理人)[page]1、代理人的范围。此处的代理人是仅指法定代理人,还是仅指意定代理人,亦或二者兼包?学者有不同意见。台湾1979年第三次民事庭推总会曾就该问题进行过公决,决议结果大多数学者认为此处的代理人应包括意定代理人及法定代理人在内。但少数学者认为,此处的代理人应仅指法定代理人,因为意定代理人系依债务人的意思而履行债务,可归入使用人的范畴。(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),第72页,中国政法大学出版社,1998年版;同说,韩世远:《他人过错与合同责任》,载《法商研究》1999年1期,第36页;相反意见,史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第362页。)我赞成少数派的意见。首先,《德国民法典》第278条仅规定了法定代理人,而在使用人中包括意定代理人,在逻辑上确实很有道理,因为法定代理人的发生是基于法律的规定,而意定代理的发生则基于债务人的意思,与使用人基于债务人的意思而辅助债务履行同出一辙;其次,从归责能力看,履行辅助人为法定代理人者,其责任能力的有无应就法定代理人决定之,债务人(被代理人)是否有责任能力,在所不问,而履行辅助人为意定代理人或使用人时,通说认为应就意定代理人或使用人决之,至于债务人是否有责任能力在所不问,但也有学者认为为使债务人承担其利用不合适之人履行债务的危险性,责任能力应就债务人而定。(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社,1998年版,第81页)这表明同是代理人的意定代理人和法定代理人的归责能力判断标准是有所差别的,因此将意定代理人归入使用人更便于理解和实践操作。我国的法定代理仅见于《民法通则》第14条的规定:“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人”。问题是,法定代理人是否以此为限?我认为,对法定代理人应从宽解释,不仅包括监护人,也应包括夫妻间关于日常事务的代理、遗嘱执行人及破产管理人等。既然将法定代理人视为债务履行辅助人,则无行为能力人或限制行为能力人,无识别能力的,虽对自己的行为不负责任,但对其法定代理人有故意或过失的行为造成的债务不履行仍应负责。同样,法定代理人使用他人履行债务时,债务人(被代理人)亦应对此等间接履行辅助人的故意或过失负责。有疑问的是,未成年子女因侵权行为受有损害时,是否承担法定代理人的与有过失?对此有两种观点。肯定说认为,未成年子女应承担法定代理人的与有过失,因为监督人疏忽,难辞其咎,如仍认为赔偿义务人负完全损害赔偿责任,显失公平,故与其牺牲加害人利益,毋宁以监督义务人之过失而牺牲被害人之利益较为妥当。且监督义务人举其所有过失责任,归加害人负担,而自己逍遥法外,亦非法之所许。于此场合,采取过失相抵规则反而督促监督义务人妥善保护被害人的功用。(参见何孝元:《损害赔偿之研究》,第51页)否定说认为,代理仅限于法律行为,在侵权行为场合,代理人的行为原已不具有代理的意义和效果,而法定代理制度系为保护未成年人而创设,优先保护未成年人也是民法的基本原则,且法定代理人行为对损害的发生有因果关系,则加害人于赔偿后,仍得向其求偿,一方面可减轻加害人的责任,他方面可促使法定代理人尽其监督义务,牺牲法律所特别保护的未成年人利益,籍以警惕,衡诸法理,难谓妥当,故未成年子女不应承担法定代理人的与有过失。(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社,1998年版,第79页)我认为,由于我国法定代理人与被代理人在经济上和生活上被视为一体,所以使被害人承担法定代理人未尽合理监护义务的与有过失不但不会放纵法定代理人,反而会促其善尽监护义务。故未成年子女应承担法定代理人的与有过失。[page](二)使用人;1、定义及其争论使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行的人。关于使用人的界定,存在以下问题需要讨论:1)使用人是否以当事人之间合同关系的存在为必要?德国法认为,辅助人必须是为了协助契约的履行而进行活动,即必须以契约存在为前提。([德]罗伯特-霍恩、海因-科茨等著,楚建译德国民商法导论,中国大百科全书出版社,1996年版,第124页)我认为,不应以合同关系的存在为必要,而应广义的理解债务人意思的含义,只要是依债务人的意思而为债务履行的人,都可成为债务履行辅助人,而不论当事人之间是否有合同关系、一时或继续、有无报酬、使用人是否知悉其为债务人履行债务。债务人的家属、客人甚至债权人派来催债的人,倘债务人托其顺便将其给付物带回时,于赴偿之债情形,亦属债务人的使用人。(参见郑玉波:《民法债权总论》,第273页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社,1998年版,第73?74页)前面已提到,第三人未依债务人的意思而介入债的履行的,不属债务履行辅助人,在此不赘。(2)使用人是否以受债务人指示或监督为必要?对此有干涉可能性必要说和干涉可能性不要说两种学说。干涉可能性必要说认为,为成为履行辅助人,尽管不以辅助人和债务人之间存在支配、从属关系为必要,但却要求债务人对履行辅助人应有干涉可能性,从而将邮电、铁路等债务人无法干涉的行业排除于债务履行辅助人的范围之外。(参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第363页;同说:郑玉波、王伯琦、孙森焱)干涉可能性不要说则主张将邮电、铁路等垄断企业也包括在履行辅助人之内。我同意后一种观点,因为现代经济社会是高度劳动分工的体制,对于债务人对辅助人具有干涉可能性,根本无法接受,即便仍然维持干涉可能性之要件,也不过是恣意的拟制罢了。而且,债务人因利用辅助人而扩张自己的活动领域,由此获得利益,因此自应负担其相当的危险。王泽鉴先生即认为,“唯鉴于债务人利用铁路或邮政,扩大其交易活动,对于是否使用此等企业仍有选择余地,而且依其情事可以经由保险或其他方式保障其请求权,故在利益衡量上,使债务人就铁路或邮政之故意或过失负其责任,亦有相当之理由。(参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社,1998年版,第74?75页)我国目前也是高度社会分工,要求干涉可能性对债务人有失公平,而且,在合同法采严格责任的情况下,干涉可能性不要说更符合立法的精神。[page](3)使用人是否区分赴偿之债、往取之债、送付之债而异其是否为债务履行辅助人?依种类之债特定的方法,大陆法系将债务分为赴偿之债、往取之债和送付之债。赴偿之债是指以债权人住所地为清偿地的债务;往取之债是指以债务人住所地为清偿地的债务;送付之债是指债务人依债权人之请求,将其给付物送交清偿地以外之第三处所之债务。(参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第241页)德国、台湾的民法,区分三种债务而决定使用人是否是债务履行辅助人。在赴偿之债,债务人将给付标的物交由店员或运送承揽人对债权人为给付的提出时,该店员或运送承揽人即为债务履行辅助人。在送付之债,分为债务人未负担送交第三处所之义务和负担送交第三处所之义务两种。如债务人未负担送交第三处所之义务,只是后来依债权人的要求,好意送付其物于第三目的地时,如甲向乙购买某花瓶,原以乙之住所地为清偿地,乙应甲的请求将该瓶送至丙处,因运送系以买受人之计算及危险为之,已不属于出卖人契约上之义务,故债务人将标的物交付运送承揽人时,即已尽其义务,故在此运送承揽人非属债务履行辅助人,乙就运送承揽人的故意或过失不负责任,不能按违约处理,而是风险负担的问题。如债务人负担送交第三处所之义务,则其使用人与赴偿之债中相同,为债务履行辅助人,如CIF中的承运人是卖方的债务履行辅助人。(4)国际货物买卖中承运人是否是债务履行辅助人?对国际货物买卖中的风险转移问题,人们多有研究,但对承运人是否是债务履行辅助人则未见论述。在国际贸易术语解释通则(1990)中,共有13种4组术语,下面依次对其中的承运人是否是债务履行辅助人做一下分析。E组的EXW术语是卖方在自己的工厂将货物交付买方,不存在承运人,也不存在承运人是否是债务履行辅助人的问题。F组的FCA、FAS、FOB中,由买方办理租船、航运等运输合同,卖方将货物交至买方指定的承运人就算是完成了合同义务,故承运人不是卖方的债务履行辅助人,而是买方的债务履行辅助人。当然,如果卖方遣人将货物运送到交货港,则由于卖方将货物交至买方指定的承运人才算是完成了合同义务,故该人是卖方的债务履行辅助人。C组的CFR、CIF、CPT、CIP中卖方必须订立运输合同,故承运人是卖方的债务履行辅助人,卖方应承担由其过错而造成的债务不履行责任,但对货物因不可归责于双方的原因而灭失或毁损的风险及发运后发生事件所产生的费用,卖方不承担责任,因为这属于风险负担的问题,应由买方承担。在DAF、DES、DEQ、DDU、DDP中,买方必须承担将货物交至目的地国家所需的费用和风险,由其负责运输货物。故卖方在运送货物中所使用的承运人应属债务履行辅助人。[page]2、使用人的类型化研究(1)意定代理人。意定代理人是债务履行中的使用人。值得注意的是,在转委托的情况下,转委托人是被代理人的使用人,而非代理人的使用人,其过失直接由被代理人承受,而非由代理人承受,代理人仅对转委托人的选任的过失承担责任。(2)法人。债务人的使用人可以是自然人,也可以是法人,如债务人利用银行开出信用证清偿债务时,应就银行开证延迟上的过失负同一责任。(3)使者。对于使者因过失而造成的传达信息延误、错误而造成的对方当事人的损失,债务人应负同一责任。(4)赴偿之债与送交之债中的使用人。赴偿之债是指在债权人住所地清偿债务,再此,债务人将给付标的物交由店员或运送承揽人对债权人为给付时,该店员或运送人就是债务履行使用人。送交之债是指债务人应债权人的要求将给付标的物运送至清偿地以外处所之债务,如甲向乙购买某花瓶,原以乙之住所地为清偿地,乙应甲的要求将花瓶送至丙处。于此情形,通说认为债务人将标的物交付运送承揽人时,已尽其义务,故运送承揽人不是债务履行辅助人,乙就运送承揽人的故意或过失不负责任。但如债务人负担送交第三处所的义务,则运送承揽人是其债务履行辅助人。(5)利用辅助人。所谓利用辅助人,指从对标的物有使用权能的债务人处取得利用、使用标的物的权利的第三人,如承租人将租赁物转租给第三人。我国合同法第二百二十四条规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同关系继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。”这可看作以利用辅助人为履行辅助人的特别规定。但承租人未经出租人同意转租的,其本身已是可归责的事由,转租人不是他的利用辅助人,依法律规定,出租人可以解除合同。(也有学者认为广义的履行辅助人(原文称履行补助人)包括狭义履行补助人、履行代用人及利用补助人,以有干涉可能性为前提认为债务履行辅助人不包括利用辅助人。参见林诚二:《债务不履行归责事由之检讨》,载林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社,2000年版,第345?354页)(6)由第三人为给付约定中的第三人。如《合同法》第六十五条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当想债权人承担违约责任。”这里,第三人就是作为债务人的履行辅助人而存在的。[page](7)其他:如使用人的使用人。债务人为履行债务再使用他人,这种情况时有必要。依使用人能否再使用他人,可分为两种情况:使用人可再使用他人履行债务时,该间接使用人也是债务履行辅助人。如甲让花店于某日乙的生日时送玫瑰花于乙,丙是花店的店员,送玫瑰花至乙的住所,为花店的债务履行辅助人。丙因乙外出未归,托其邻居丁转交,则丁介入给付履行的过程,成为花店的履行辅助人。使用人不得再使用他人履行债务时,如再使用他人,则是违约行为,直接负违约责任,次使用人有无过失在所不问。如我国合同法第三百七十一条规定:“保管人不得将保管物转交第三人保管,但当事人另有约定的除外。保管人违反前款规定,将保管物转交第三人保管,对保管物造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”

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